尚权推荐 丨秦宗文：“检察机关刑事诉讼主导责任论”辨析
内容提要：刑事诉讼检察机关承担主导责任，是近期刑事检察工作的主线，对检察工作产生了重要影响。落实该理念的重心在侦查程序和审判程序。但基于国际比较视野、分权制衡保障刑事司法公正性的需要、检察官与侦查人员职业素养的差异、检警机构分置带来的组织利益诉求的差异，及我国关于检警关系的特殊制度安排：独特的诉讼架构、“信息孤岛”效应，检察官主导侦查程序不具有可行性。量刑建议是否采用确定刑，是当前检察机关能否主导审判程序的关键争议点。最高人民法院和最高人民检察院相关人员的论证，都有较强的部门色彩，说服力不足。检察官通过量刑建议或其他路径主导审判程序的主张，均不具有合理性。检察官在刑事程序的不同阶段，作用发挥应更为主动，并作引导者、主导者与监督者等不同定位。
关键词：检察机关；主导责任；检警关系；量刑建议；认罪认罚
一、刑事诉讼中检察机关承担主导责任：近期刑事检察工作的主线
在2019年《最高人民检察院工作报告》中，最高人民检察院张军检察长论述认罪认罚从宽制度时首次提出，人民检察院在刑事诉讼中应发挥主导责任。在随后的2019年最高人民检察院领导干部业务讲座上，张军全面论述了“检察机关应当在刑事诉讼中发挥好主导责任”的命题。其认为：“从我国检察机关法律监督的宪法定位和刑事诉讼法的制度设计看，检察官在整个刑事诉讼中是承担主导责任的。这种主导责任不仅体现在庭前，而且体现在审判期间，包括审判后检察官认为判决不当的还要抗诉。执行阶段也是这样。”
最高人民检察院虽以法律监督权为依据，提出刑事诉讼检察机关主导责任论，但其实质上迥异于法律监督权的一般含义。传统意义上，检察机关作为法律监督机关，其基本定位是监督，即其他机关具体做事，检察机关则作为督察者、纠错者的角色出现。做事者与监督者的角色是分离的，并且执行与监督在时间上是错位的。监督具有事后性，监督机关一般不在其他机关履职过程中对其加以干预。这一点在检察机关法庭审判监督的历史变迁，即由当庭监督演进至庭后监督中，得到了充分的体现。而主导则完全不同。所谓主导包含两层意义，即“主要的并且引导事物向某方面发展的”和“起主导作用的事物”。检察机关在刑事诉讼中发挥主导作用，将要求检察机关改变过去相对消极的、事后的监督工作方式，改为以更为主动的、共时性的方式参与到刑事诉讼进程中来，如此，方可实现主导诉讼进程的作用。张军检察长援引认罪认罚案件量刑建议的例子，以支持检察机关主导刑事诉讼进程，正体现了共时性的主导要求。
主导责任论虽然在2019年初被正式提出，但其形成有个过程，这正是检察机关新形势下拓展检察权新内涵的体现。“因为近期的改革，压缩了检察机关侦查职能，这对检察机关法律监督业务的展开及其刚性产生重大影响，对检察队伍建设也有很大影响。而且员额制的实施、检察机关的内设机构改革等改革举措，可以说使检察机关持续震荡。在这种情况下，如何开辟检察新路，发挥新的社会与制度条件下的检察职能，是大陆检察机关需要认真思考与应对的问题。为了应对挑战，大陆检察机关提出了一系列新的职能定位和发展的思路。其中包括：继续坚持法律监督定位和职能；强化检察机关原有的诉讼业务，如加强公诉对侦查的引导以及对审判的作用；作为公益代表，发展公益诉讼等等”。
检察机关承担主导责任论已深刻影响到检察权的运行。在此之前的2018年，检察权全面趋于能动的态势已相当明显。《人民检察院组织法》第20条规定，人民检察院行使下列职权：（1）依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权；（2）对刑事案件进行审查，批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人；（3）对刑事案件进行审查，决定是否提起公诉，对决定提起公诉的案件支持公诉；（4）依照法律规定提起公益诉讼；（5）对诉讼活动实行法律监督；（6）对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督；（7）对监狱、看守所的执法活动实行法律监督；（8）法律规定的其他职权。除最后一项职能是兜底性规定外，前七项职能在实践中都明显趋于能动化。如检察机关在公益诉讼方面积极作为，2018年“探索中国特色公益诉讼检察之路，开局效果良好。全年共立案办理民事公益诉讼4393件、行政公益诉讼108767件”。不起诉工作也取得较大进展，2018年全国有关犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的决定不起诉人数，同比分别上升4.5%和25.5%。有关不构成犯罪或证据不足不起诉人数，同比上升14.1%。能动运用不起诉权的势头在2019年被继续保持。一些地方提高不起诉适用率的经验受到重视。江苏省检察机关2019年“对符合立案条件而侦查机关未立案的，监督立案961人。对不符合立案条件而侦查机关立案的，监督撤案2584人。监督立案和监督撤案的案件数量均有大幅上升”。“依法加强对生效民事裁判的法律监督，提出民事抗诉和再审检察建议731件，同比上升49.2%。”
检察机关提出主导刑事诉讼进程的新论断，仍以法律监督者的定位为基础，但发挥这种主导作用所需要的能动性、共时性，将使检察机关行使职权的方式与传统方式产生决裂。《人民检察院组织法》所列的职权中，提起公益诉讼不涉及刑事诉讼；监督判决、裁定等生效法律文书的执行工作，监督监狱、看守所的执法活动，这两项工作一般不涉及诉讼活动，与刑事诉讼的关联性较弱。限于讨论主题，这三类职权不列入本文的讨论范围。职务犯罪侦查权、决定逮捕和审查起诉工作，均为检察机关独享性职权，检察机关的主导责任明确清晰，也不作为本文的讨论对象。批捕、支持公诉、审判监督这三项工作，不但是检察机关在刑事诉讼中的重要职能，也涉及与公安、法院之间的互动，确立刑事诉讼中检察机关的主导责任，实质上就是如何协调、处理检察机关与公安、法院在刑事诉讼活动中的关系问题。检察机关能否在刑事诉讼中承担主导责任，不但取决于检察机关自身的意愿，还取决于公安、法院对检察机关意愿和行动所可能作出的反应。
张军检察长将履行检察机关主导责任，视为在检察工作中落实“以人民为中心”政治要求的体现。“在2019年的全国两会上，最高人民检察院按照全国人大代表对检察工作提出的意见，把检察官在刑事诉讼中的主导责任写进了工作报告。检察官都要认真思考，努力把新时代赋予的更重责任扛在肩上，切实发挥好在刑事诉讼中的职能作用”。最高人民检察院落实该论断的意志显而易见。由于检察机关在刑事诉讼中处于承上启下的节点，及我国检察机关法律监督者的宪法定位，检察机关的能动性使其具有足够的力量冲击传统的刑事诉讼权力格局，并可能引发公安、法院制定相应的对策方案。检察机关在刑事诉讼中承担主导责任，这一论断对我国刑事诉讼活动的影响是现实性的，对此进行深入研究无疑是非常必要的。如前述分析，此论断的实现重心在侦查和审判两个阶段，本文也将以这两个阶段为研究对象，对检察机关主导责任论的合理性及检察官在刑事诉讼中的作用进行讨论。基于检察一体原则和当前最高人民检察院领导相关表述，检察机关主导责任与检察官主导责任含义相同。为便于中外比较，除特殊需要外，下文一般用检察官主导责任的提法。
二、检察官主导侦查程序论辨析
（一）英美法系国家检察官没有主导侦查程序
检察官主导侦查程序，在两大法系国家实践中基本上都未曾成为现实。在英美法系国家，警察承担侦查工作，检察官承担起诉工作，两者职能分离。两者基于工作需要，会形成多样的合作关系，但这种关系只是合作，不存在检察官领导警察的问题，也谈不上检察官主导侦查工作。如“英国检察官与警察没有任何组织联系”“皇家检察官被认为是独立于警察的”“警察自己决定如何使用自己的资源”。警察没有义务向皇家检察院报告他们所掌握的犯罪信息，对于案件如何处理，由警察自己决定。对于重大案件，警察常会听取检察院的意见，但他们没有义务这样做。检察官与警察也发展了多样的联系，如共同参加新法律的培训班、与警察共同制定如何准备卷宗的规则等，以促进合作，但在其中谈不上检察官起主导作用。
美国刑事司法准则和目标咨询委员会评论检察官与警察的关系时，“强调每一方在各自职权范围内严格的领导权”。由于警察与检察官工作目标不尽一致，即使警察和检察官在刑事诉讼中名义上同属于追诉方，但由于双方之间“更为经常的是缺少那种人们所期待的合作关系”。“在很多情况下，他们双方在一起工作，与其说是在一种信任与合作的气氛之下，还不如说是在一种不愉快的无可奈何的气氛之下”。所以，在这种关系中谈不上检察官对侦查活动起主导作用。实际上，检察官也意识到与警察保持距离的重要性，无意于主导侦查工作。大多数检察官认识到，必须与警察的行动保持距离，以便使他们对案件的审查能作出独立的判断，而这种独立判断对于维护诉讼程序的完整性至关重要。
（二）大陆法系国家检察官事实上没有主导侦查程序
大陆法系国家的检警关系，常被相关论述作为支持检察官主导侦查程序的证据，但事实上大陆法系国家的检察官同样对侦查程序难以起到主导作用。日本刑事诉讼法第192条规定：检察官与司法警察“关于侦查应当互相协助”。虽然在法律上，检察官可通过行使一般指示权、一般指挥权、具体指挥权对司法警察进行命令或指挥，但除由检察官直接侦查的案件外，日本刑事诉讼的基本模式是“在警察侦查终了后，将案件移送给检察官，由检察官进行侦查。因此，对于移送给检察官的案件，从维持公诉的角度，检察侦查原则上是补充侦查”。因此，即使在日本刑事诉讼中“检察官的职责是非常广泛的，也是非常积极的”，但“其参与的方式随着诉讼程序的阶段不同而有所差异。在侦查阶段，警察专门负责承担侦查这项工作，检察官只是第二位的参与者”。因此，检察官在侦查阶段难以承担主导职能。
根据德国刑事诉讼法的规定，检察官是侦查程序的主导者，是“侦查程序的主人”，警察辅助其工作，是“检察院延长的手臂”，二者是一个整体。但在实践中，“实际上警察才是侦查程序的主人”。德国刑事诉讼法“赋予了警察在侦查犯罪中有限的权力（所谓的警察的抑制功能）。立法者的意图明显是将警察的权力限制于在犯罪现场采取必要的手段防止关键证据的流失，而由检察官完成其余的侦查”。“很快，这种观念就被认为是不切实际的，现实与法律程式之间有很大区别。到了2000年，警察在刑事诉讼中的权力已经扩展为可以进行任何侦查活动，除非法律有不同的规定，即当警察的行为指向法官、检察官及检察官的下属官员时，其权力受到限制”。“在大多数情况中，只有在警察侦查终结之后，检察官才获知刑事案件的存在”。
在分析大陆法系国家检察官与警察的关系时，“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合的。我们应当把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化”。虽然制度设计上，检察官有主导侦查程序的能力，但实际运行中，这种设计并没有被很好地落实。从实效上看，不能认为检察官主导了侦查程序。
（三）我国检察官也无可能主导侦查程序
从逻辑关系上讲，由于国情不同，两大法系国家检察官与警察关系的现状，只能说明国外不存在检察官主导侦查程序的事实，并不能直接推理出我国检察官不能成为侦查程序的主导者。但司法规律的共通性、机构自身的运行逻辑及我国的独特国情，决定了我国检警关系也不能成为例外。
首先，从刑事公正性保障角度考虑，检察官不应当主导侦查程序。即使制度如此规定，也实难落实。现代检察官制度的创设，源于分权制衡的思想。一方面，检察官制度打破了纠问制下法官包办追诉与审判的局面，使没有起诉就没有审判成为诉讼制度的基本法则。这不但在程序上使被告人的辩护权真正成为可能，也有利于克服法官统揽侦查、起诉工作所可能带来的先入为主的弊端，促进实体公正。另一方面，该制度的创设也分割了侦查权，防止形成警察国家。检察官制度的一项重要功能，“在于以一受严格法律训练及法律拘束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇”。虽然当时的制度设计是将刑事诉讼拆解为侦查与审判两个阶段，检察官主导侦查程序，但这种设想本身就存在致命缺陷。如果检察官真如制度预设，在实践中成为警察的首脑，在具体案件中二者的利益将融为一体，那么其与真正的警察有何区分？如何承担制约警察的职能？“检察官的单一侦查主体资格与检察官作为司法官的身份，可以说持续受到质疑与挑战。”在制度上设置检警一体的国家，不得不通过另外的制度安排，防范检察官与警察合流后的追诉倾向，如法官的预审法官制度，或由法官对起诉进行审查，防止检察官不当起诉。因此，从分权制衡以实现检察官制度的目的，及强化刑事司法公正的角度考虑，必然要强调检察官与警察职能的差异性，使二者保持一定的距离。将大侦查进一步区分为侦查与起诉，也是制度发展的自然趋势，这一点在英美法系国家早已实现；而大陆法系国家，检警一体的制度安排在实践中流变为大多数案件中警察独立承担侦查职能，检察官承担事后的审查职能，这在实践中也印证这一趋势。在检警关系上，强调检警协作，甚至检察主导侦查，确有提高效率之效，但其对刑事司法公正可能带来的威胁更大。利益权衡之下，保持二者职能上的合理距离，更为必要。
其次，职业素养的差异，决定了检察官无力主导侦查程序。侦查工作的重点在于找到证据、缉捕犯罪嫌疑人，需要的是行动思维；检察官更多从事案牍工作，需要的是评判性思维。为适应这种差异性，警察与检察官的培养机制也有显著差别。如香港特别行政区警察只需六个月的培训就可以上岗。培训主要由轮岗回校的警察承担，重在培养执法职业操守和技能；而刑事检控工作则由具有法律学院教育背景并取得法律资格的专业人员承担。专业背景、思维方式的差异，决定了检察官一般不具备直接主导侦查的能力。如德国“检察官缺乏进行侦查的实际知识和手段。他们真正的作用在于对警察侦查的结果进行复审、提出建议，或在需要更多的信息来支持是否提起公诉进而要求补充侦查”。
再次，检警分离设置所带来的机构利益的独立性，阻碍了检察官主导侦查程序。机构设置上，当前各国检察官与警察都采取了分离的方式，即使强调检警一体的大陆法系国家亦如此。如德国警察隶属于内政部，检察官则隶属于司法部。为保障工作效率和内部协作，两个机构内部都采取了科层化体制。分离设置的检察机关与警察机关，形成了各自独立的利益需求机构。对于任何一个机构来说，维持独立的生存权都是组织的首要使命，而组织生存的基本条件是拥有自主权。“几乎每个新官僚组织中的官员都将创造能够保证官僚组织生存的条件放在首位。”“官僚组织的生存与每个官僚组织的相应自主权的获取密切相关：对于组织而言，社会中的协作的增加和劳动的分化意味着通过简单履行组织职责，而不是获得外部支持，几乎没有方法保证生存。因此，维持自主权是一个关键的问题。获得自主权，指的是组织拥有一个独特的竞争领域，一个明确的顾客群体或者会员群体，以及一个毫无争议的关于职能、服务、目标、议程或者动机的权限，寻求稳定的环境并且消除对其身份认同的威胁。自主权给予组织一个合理的稳定的支配资源的权力，而且将其置于一个更受欢迎的地位，从而能够获得足够的资源”。对自主权的追求，决定了警察机关必然排斥检察机关主导侦查工作的尝试，甚至会将法律设定的检察官领导权架空，正如大陆法系国家实际发生的情形。如法国警察机关既隶属内政部管辖，又隶属国防部管辖。“政府部门的利益和检察官诉求的目标往往存在偏差。这种偏差也是造成司法警察抵制检察官指挥的一大原因”。而警察机关上下级之间的科层制领导，使某一警察机关可获得上级警察机关的支持，从而强化了对抗检察官施压的能力。
最后，除上述理由外，我国关于检警关系的特殊制度安排，更使检察官不可能主导侦查程序。
一方面，我国独特的诉讼架构决定了检察官主导侦查程序的不可行性。建构我国刑事诉讼架构的基础，是分工负责、互相配合、互相制约原则。在此基础上，形成了流水作业式的诉讼架构。这种架构将案件质量的保障，维系于公、检、法三家的层层把关。这有别于国外的审判中心主义架构。审判中心主义的理论假设，是将侦查、起诉作为审判的准备阶段，由审判作为检验案件质量的中心环节。为达此目的，两大法系庭审环节都采取了诸多措施，以增强法庭发现事实真相的能力，如强化辩护权的保障，以收兼听则明之效；贯彻直接言词原则、传闻证据规则，使证据得到更充分的质证等。对于认罪案件，辩诉交易或认罪协商会削弱法庭的审查功能，但认罪自愿性保障会降低虚假认罪的风险，也可将虚假认罪的结果一定程度上正当化。我国以审判为中心的诉讼制度改革的成效，与预期有相当大的差距。特别是作为核心内容的庭审实质化改革，对实践触动甚微，庭审虚化现象仍相当严重。期待庭审独立承担保障案件质量之责，实属勉为其难。认罪认罚案件庭审更趋于形式化，庭审功效进一步式微。在新的诉讼架构没有建立，以庭审保障案件质量的功效没有得到有效提升，甚至弱化的情况下，若检察官主导侦查程序，形成侦诉一体，将削弱检察官对侦查结果独立审核的质量保障作用，从而进一步瓦解我国刑事案件质量保障的基本架构。
另一方面，“信息孤岛”使检察官难以主导侦查程序。分工负责、互相配合、互相制约原则带来的另一问题是“信息孤岛”，这使检察官丧失主导的“抓手”。在警察负责侦查的案件中，我国检察官对侦查程序真正有效的制约措施是批捕。除此之外，检察官对侦查活动的监督，基本局限于对侦查违法活动的监督，属于事后的纠错，而非即时性或前瞻性的主导。这些侦查监督权在实践中常软化为柔性监督，缺乏刚性。其重要原因之一是“信息孤岛”，即公安机关与检察院的办案数据信息是相互隔断的，检察机关无法及时有效地掌握公安的办案情况。此种情形下的监督与盲人摸象相差无几，挂一漏万。检察机关一些强化侦查监督的举措，很大程度上有赖于公安机关的配合。如一些地方检察机关尝试向公安派出所派驻侦查监督检察官办公室，期待进行即时性的动态监督。这种改革的初衷是好的，但检察官办公室的成立以公安机关的同意为前提，所监督的信息也为公安机关所提供，检警配合多过于制约。在实践中，检察官办公室更多地扮演着“善意提醒者”和机构咨询者的角色，有时甚至成为“背锅者”。在侦查监督尚且无法有效落实的情况下，试图进一步让检察机关主导侦查程序，显然不具现实可行性。
三、检察官主导审判程序论辨析：以量刑建议为切入点
刑事诉讼中的检法关系，曾是理论界争议的热点问题，在实务中也曾引发不小的争议。形成的大体共识是，法庭应确立法官的尊崇地位，由法官来主导。对法官违反程序庭审活动的监督，则由出庭检察官当庭监督，改为庭后以检察院的名义进行，避免检法当庭冲突。但刑事诉讼中检察官承担主导责任论的提出，使检法关系再起波澜。如果说检法关于检察官能否当庭监督、法官入庭时检察官要不要起立等争议，一定程度上尚属表层的“面子问题”，此次检察官主导责任论推动下的检法关于量刑建议效力的论辩，则真正触及了刑事审判的主导权问题。如果检察机关的主张被采纳，将基本瓦解传统的检法关系架构。量刑建议效力问题是当前检法争执的焦点，检方的主张一定程度上可得到刑事诉讼相关条文的背书，并且与认罪认罚从宽制度追求效率的精神契合。如果在此问题上检察机关无法取得优势，那么检察机关在其他方面想达到主导审判程序的目标，就面临更大的理论困难。因而，该问题的讨论结果，对检察官主导审判程序构想的落实，影响重大，也是最高人民检察院主要领导的关注点。本文将以量刑建议为切入点，探讨检察官主导审判程序的正当性问题。
（一）刑事诉讼法视野下量刑建议的制度隐患
量刑建议是认罪认罚从宽制度的关键机制，它“一端连接着犯罪嫌疑人的认罪认罚具结书，另一端则关系着人民法院的判决。”有了量刑建议制度，犯罪嫌疑人才能相信，检察官对自己的量刑承诺能传至法官，犯罪嫌疑人才有与检察官协商签署具结书的动力。而为兑现检察官的承诺，量刑建议自然应有一定的效力，有转化为判决书相关内容的能力。站在检察官角度，如果量刑建议能足够详细、准确，并为法官所必然接受，该制度将可以给犯罪嫌疑人足够确定的预期，并可因拥有裁量权而以最大的量刑减让，吸引犯罪嫌疑人认罪认罚。这对于推动控辩协商无疑是极为有利的。从法官角度看，定罪与量刑属于狭义的司法权范畴。在英国和澳大利亚，量刑被认为是法官专有的权力，检察官没有量刑建议权。有些国家的检察官，如日本、德国，他们虽然可以提出量刑建议，但其对法官没有约束力。德国的法官对检察官量刑建议的采纳率不超过30%。日本法官的量刑，90%以上都低于检察官的求刑，量刑建议采纳率不足10%。因为详细、准确且有约束力的量刑建议，侵犯了法官的传统职权范畴。
我国刑事诉讼法第201条规定，除法定的特殊情形外，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”人大法工委有关人员解释，之所以明确“人民法院一般将采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，“即总体上人民法院对案件的实体判断是从宽把握的”，是为了“使得量刑建议更具分量，犯罪嫌疑人在考虑认罪认罚时，能够对认罪认罚产生的法律效果有直观的预期”，这便于侦查人员、检察人员开展工作，鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚。关于如何处理人民检察院不当的量刑建议的规定，则表明“人民法院对量刑具有最终裁判权，体现了以审判为中心的原则”。
刑事诉讼法的规定，沿袭了定罪、量刑权属法官职权的思路，但为适应认罪认罚从宽制度下控辩协商的需求，又要求法官对量刑建议一般应当采纳。“一般应当采纳”与量刑权归属于法官，有着潜在的冲突。“一般应当采纳”意味着，检察官的量刑建议是有约束力的，除非具有法定例外情形，法官应以检察官的量刑建议为依据进行裁判。这里的关键点，是例外情形的判断权归属问题。根据刑事诉讼法的规定，此判断权应归属于法官；但若如此，完全可能架空“一般应当采纳”的要求。为落实“一般应当采纳”的要求，似乎检察官也应享有判断权。
检法可能的分歧，不但在于“一般应当采纳”的判断，还在于量刑建议应精准至何种程度。刑事诉讼法第176条第3款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”该条只是规定量刑建议应确定主刑、附加刑、是否适用缓刑等内容，但没有明确量刑建议应将其细化至何种程度。实践中主要有两种做法：一是幅度刑，如检察官在量刑建议中列出两种刑种并对刑期给出一定的范围，法官在此范围内选择；二是确定刑，如检察官明确刑种和刑期，法官只能选择接受或不接受，而不能选择在什么空间内接受。显然，这两种不同的量刑建议对检法权力的影响是不一样的。在“一般应当采纳”的语境下，依幅度刑，检法分享了量刑决定权。检察官负责画范围，法官从中选择；对于确定刑而言，量刑决定权实质上由法官转移至了检察官。从便于推进控辩协商来说，确定刑更为检察机关所青睐，但其带来的对法官裁判权的侵蚀，则不为法院所喜。确定刑量刑建议不可避免会引发认罪认罚从宽制度的效率取向与量刑的司法最终裁决原则之间的冲突。检察机关根据刑事诉讼主导责任这一基调而推进确定刑量刑建议的努力，压缩了刑事诉讼法可能刻意留存的模糊空间。检察机关借量刑建议主导审判程序的意图，严重侵蚀了传统裁判权的范畴，使检法两家在这一问题很难取得共识。检法争议近年来已公开化。对这一问题的研究，不但有助于解决当前认罪认罚从宽制度实施中的突出问题，也为研究检察机关主导审判程序的正当性提供了很好的切入点。
（二）量刑建议效力的检法分歧
1.检察机关的主张
检察机关对量刑建议的态度有一个扩张的过程。1996年刑事诉讼法修改后的一段时间里，检察机关不认为自己有量刑建议权，部分检察机关甚至不认为自己有定罪建议权。21世纪初量刑建议试点期间，检察机关的主流意见认为，量刑建议权是检察机关行使求刑权的一种方式。“量刑建议作为一种‘建议’，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑。”“量刑建议仅供法院量刑时参考，法院是否采纳建议及如何量刑，全由法院依法独立作出决定。”随着检察机关主导责任论的提出，检察机关对待量刑建议的态度发生了重大变化。
（1）检察机关将量刑建议更多地看作控辩协商的结果，并非检察机关的单方意志，借控辩合意强化量刑建议的效力，否定法官拒绝量刑建议的正当性。“修改后的《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度，更是一个十分典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计，有人把它称为中国版的‘诉辩交易’。”“量刑建议是控辩合意的集中体现。”
（2）通过量刑建议的确定化，落实刑事诉讼法中法院对量刑建议“一般应当采纳”的要求，使量刑建议对法院产生实质的约束力。在幅度刑与确定刑之间，最高人民检察院主张采用确定刑。最高人民检察院有关负责人认为，“从认罪认罚协商的过程来看，确定刑建议更符合犯罪嫌疑人对‘罚’的期待，更有利于其做出认罪认罚的选择，也就更有利于认罪认罚从宽制度的推进和稳定适用。可以说，认罪认罚从宽制度内含了确定刑建议的要求和精神。幅度刑建议本质上是控辩协商不充分、不彻底的结果”。一些地方确定刑的试点经验得到了最高人民检察院相关领导的肯定，如重庆市检察机关确定刑建议占全部量刑建议的62.05%，四川省成都市检察机关100%的认罪认罚案件提出确定刑建议。最高人民检察院要求，全国认罪认罚案件占全部刑事案件的比例应不低于70%。如果这些案件绝大多数采用确定性，量刑权就将向检察机关发生事实上的转移。这使检察机关力推的量刑建议精准化改革，不可避免地随附了主导认罪认罚案件审判程序的意图。
2.法院的意见
量刑精准化对审判权可能带来的侵蚀，法院系统显然有清醒的认识，随之，也对量刑建议的效力持完全相反的立场。对检察机关借量刑建议主导认罪认罚案件审判程序的意图，最高人民法院相关人员从两个方面予以辩驳。
（1）否定认罪认罚从宽制度与辩诉交易的类似性，也间接否定了检察官意图借助控辩双方合意，施压法院接受量刑建议的可能性。“从适用标准上看，认罪认罚从宽制度，坚持以事实为根据、以法律为准绳，贯彻证据裁判要求，是否从宽及从宽的具体幅度，都要依照法律规定和政策要求来把握”，“犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价”。如此一来，犯罪嫌疑人签署具结书的行为，将被视为对检察官依法提出的量刑提议的认可，双方都是依法而行，不是控辩双方自行协商的结果。而法院对量刑建议的审查也以法律为依据，不必受制于控辩双方的合意。这为法院对量刑建议的实质审查提供了理论根据。“我国的认罪认罚从宽制度，是中国特色的有条件认罪宽恕制度，不是美国等西方国家‘辩诉交易’的翻版或中国化。任何一种把认罪认罚从宽制度与辩诉交易混为一谈的观点都是不成立的。因此，人民法院审查认罪认罚案件，不得像美国法院那样搞‘形式审查’，必须进行实质审查。”
（2）对认罪认罚从宽制度的性质定位，做有利于法院的解释，否定检察机关主导审判的可能性。“认罪认罚从宽制度虽然改变了传统的刑事诉讼模式，确立了公安机关、检察机关、审判机关和司法行政机关各司其职，创造了侦查权、公诉权、审判权和辩护权相互配合、相互制约的新的刑事诉讼模式，实现了公诉权由检察机关乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师协商分享型的转变，但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。”这一观点将量刑协商视为公诉权的减让，仅限于审查起诉环节，与审判权无关，从而否定了检察机关借量刑建议约束审判权的可能性。
（三）量刑建议的效力与刑事庭审程序的主导问题
1.“与审判权无关”论的偏颇
最高人民法院有关领导认为，量刑建议改变的只是国家公诉权的减让，不涉及国家审判权的前移。“量刑建议毕竟属于求刑权的范畴，而决定量刑仍是审判机关的职权。裁判权只能由人民法院依法行使，定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判决。”这一观点有违于认罪认罚从宽制度的实质，是不成立的。“认罪认罚从宽制度本质上是权力主导的程序加速机制”，其并非仅涉及起诉工作，而是涉及刑事诉讼全流程的系统性改革。具结书一般是以控方提出要约、辩方承诺的方式进行，中间可能通过多次沟通，其在性质上属于司法契约。它不但体现了犯罪嫌疑人认罪认罚的意愿，也要求检察官以量刑建议的方式落实具结书的内容。量刑建议书对案件未来结局给出可预测的结果，是消除辩方因结果不确定性而引发控辩双方对抗，加速程序进行的基础。具结书缔结过程所体现的辩方意志，有别于过去检察官单方决定起诉书内容的传统模式，确有公诉权减让的成分。但如视量刑建议为纯粹的程序性权力，量刑建议书对审判权无任何约束力，犯罪嫌疑人又有何动力与检察官达成协议？犯罪嫌疑人签署具结书的基本条件，就是相信检察官有能力通过量刑建议的方式兑现承诺。最高人民法院有关人员提出的依法量刑的观点，忽视了认罪认罚从宽制度的协商要素。认罪认罚从宽的协商是在庭前完成的，这必然要求将裁判权部分转移给检察官，检察官在享有这种权力的情况下，才能给予犯罪嫌疑人有效承诺。法官事后有义务落实检察官的承诺，否则具结书将无异于犯罪嫌疑人的单方承诺，有违契约缔结的平等性。也就是说，为实现效率追求，便于检察官作出有效承诺，吸引犯罪嫌疑人认罪认罚，加速程序进行，认罪认罚从宽制度须以裁判权（核心是量刑权）前移为基础。这是不能否认的。否则，认罪认罚从宽制度将无法有效运行。问题在于，这种量刑权的转移是在多大程度上发生的。
在这一问题上，不宜以美国辩诉交易中法官垄断裁判权为论辩依据。美国的辩诉交易是在实践中发展起来，并无系统的法律在法官和检察官之间分配裁判权。美国法官垄断裁判权是司法权的惯性表达，但从实践中法官一贯尊重控辩双方交易结果的事实看，裁判权实际上已经前移。我国的认罪认罚从宽制度，是以立法方式系统化改革的产物，没有司法惯例基础，必须就法官与检察官之间的量刑权分配进行明确规范。法官对量刑建议“一般应当采纳”，就是要求法官尊重检察官的量刑权，实质上将量刑权部分前移给了检察官。
2.“通过确定刑主导审判程序论”的偏颇
最高人民法院相关人员否认认罪认罚案件中裁判权前移，是不符合事实的。但刑事诉讼法只是将量刑权部分转移，如果试图通过量刑建议的确定化，将认罪认罚案件的裁判权全部实质性前移给检察官，也是不妥当的。最高人民检察院有关人员支持确定刑量刑建议的论点，存在不少待商榷之处。
（1）以量刑建议为控辩协商结果为由，要求法院接受确定型量刑建议，不具合理性。最高人民检察院有关领导认为，量刑建议“是凝聚控辩双方乃至被害方意见在内的多方合意的结果，……基于多方合意提出的量刑建议，是代表国家兑现对诉讼当事人的承诺的集中体现。……确定刑量刑建议是司法机关兑现量刑减让，促进达成认罪量刑协商，维护制度稳定的重要方式”。以量刑建议是各方合意为由，要求法院照单全收，明显不具有合理性。由当事人合意主导司法结论，只在民事诉讼中才有可能。当前没有一个国家将刑事案件完全民事化，由控辩双方的意思表示，决定司法裁决的结果。在世界各国的协商性司法改革进程中，至今还没有一个国家放弃司法最终裁决原则，法官即使在绝大多数案件中都接受了控辩双方的协商结果，但有权力在个案中否决协议。这种否决权对于维系控辩双方协商的平等性，特别是控制检察官可能的滥权行为具有重要意义。
绝大多数刑事案件中，作为国家力量代表的检察官和作为个体的被追诉者，在作为博弈条件的知识、信息等方面是天然失衡的。绝大多数认罪认罚案件由值班律师提供帮助，但值班律师一般仅起到见证作用，无法有效弥补控辩双方的力量差距。若以确定刑方式提出量刑建议，基本上等同于要求法官对检察官的意见照单全收。失去司法审查威慑的检察官，将在协商中具有绝对的话语权，即使检察官滥用权力，犯罪嫌疑人也无有效的救济渠道。当然，犯罪嫌疑人可以选择不认罪认罚，但我国刑事司法接近百分之百的定罪率，及认罪认罚后可享受的可观量刑优惠，会使犯罪嫌疑人处于艰难的选择困境；加之高羁押率及羁押的长期化所带来的急于摆脱诉讼的心理，犯罪嫌疑人很可能签署违背其真实意愿的“城下之盟”。法官对协商结果审查的可能性，可以促使检察官更为自律，抑制检察官权力滥用的可能性，使认罪认罚协商过程更趋公平。司法实践中，已不乏犯罪嫌疑人因控辩力量失衡而违背意愿签署具结书的情形。如果赋予量刑建议书更强的约束力，导致法官审查权虚化，那么该种情形极可能性更频繁地出现。
（2）以保障诉讼效率为由推行确定刑量刑建议，正当性不足。最高人民检察院有关领导认为，确定型量刑建议有助于提高诉讼效率，这主要体现在两点：一是降低上诉率。采取幅度刑量刑建议时，“犯罪嫌疑人、被告人同意检察机关的幅度刑建议，其心理预期也仍然是量刑建议幅度的中线以下。如果法院在量刑建议幅度的中线以上甚至顶格上线判罚，则超出了犯罪嫌疑人、被告人的心理预期，虽然判罚仍在量刑建议幅度内，但其从心理上则认为量刑偏重，基于此种心理而提出上诉的案件并不鲜见”。二是省去法官重复审查工作。采纳确定刑量刑建议后，法官“可直接采纳量刑建议作出判决，无须重复审查事实证据以及在幅度的量刑建议内进行二次考量。而幅度刑建议节省法官审判时间的意义有限，制度的效率价值也无从体现”。
这两种考量表面上似乎有道理，但逻辑上都存在重大缺陷。
第一，降低上诉率问题。确定刑因为犯罪嫌疑人的预期与最后的判决结果更吻合，确实可部分降低上诉率，但代价是一审审查功能及法官对控辩协商中检察官任意行使权力的威慑功能的丧失。一审是刑事审级制度中最基础的程序，其承载的功能预设也最大，为避免启动二审而导致一审程序功能尽失，可谓得不偿失。为防止被告人随意上诉启动二审程序，仍有其他措施可加以应对，如适度改变无理由上诉制度，不应自废一审程序之武功。况且，认罪认罚案件上诉的提起，大多数被告人并非对量刑不满，而是为留所服刑。这种完全不顾及具结书契约精神的上诉，不会因量刑建议由幅度刑转为确定刑而改变。量刑建议方式改变所带来的上诉率下降，将是有限的。
第二，法官重复性工作问题。起诉与审判的分离，就意味着允许重复性工作，甚至说制度设计正是期待通过这种重复性工作，尽可能减少司法错误的发生。否则，将侦、控、审三者合一岂不效率更高。基于效率考虑，这种审查可以差异化处理，以平衡不同类型案件中公正与效率的个别化需求，但若通过确定刑将其基本取消，则是不适当的。并且，作为审查事务承担者的法院反对确定刑量刑建议，要求承揽幅度刑带来的审查工作；而作为起诉者的检察官则力主为法官减负，不免有角色错位之感。个中原因，似乎只能由检察官意图主导审判程序来解释。
法院和检察机关各自的主张均有较强的部门色彩，存在重大缺陷。量刑建议本质仍属请求权，但为保障控辩协商的有效性，又必须对法官裁决形成一定的约束力。刑事诉讼法相关条文的价值取向是正确的，细化时，宜明确量刑建议采用幅度刑，同时限制法官随意超越量刑建议判决的权力。如法官在量刑建议之外裁决，应说明理由；检察官对量刑建议之外的判决更应积极提出抗诉等。这一方面可促进控辩协商的有效性，另一方面又保留了法官的最终裁决权，对协商中检察官滥用权力的可能性形成威慑。这种相互制衡的做法更符合权力运行的规律。
以上讨论说明，检察机关企图借助确定性量刑建议主导审判程序，在理论上缺乏说服力。因刑事诉讼法所提供的模糊空间，量刑建议为检察机关争取审判程序的主导权提供了极大的可能。相对于传统上对定罪问题的关注，检察官提出量刑建议已展现能动，但这种能动应是有限的，不应试图争夺量刑的终局决定权。
（四）基于误读而生成的其他一些“检察官主导审判程序”观点
与量刑建议比较，在审判程序的其他问题上，检察机关承担主导责任更缺乏理论依据，在实践中也更不具有可操作性。当前主张刑事诉讼中检察机关承担主导责任的其他意见中，均存在一些误区，导致最终得出检察官应主导审判程序的结论。如下面两个代表性的看法：“在法庭上检察官是不是主导呢？检察官不诉，法院哪来的案子？不诉不理!检察官是主动起诉，法官主要围绕起诉指控的犯罪事实在法庭上查明真相。检察官能摆脱起诉指控、证明犯罪的主导责任吗？法庭上检察官指控什么犯罪事实，适用哪一条法律条款，就得拿出相应的证据、理据来，拿不出来法院就可能宣告无罪、改变案件定性!检察官拿出证据、理据，才有下一步的控辩双方质证辩论，这些都紧紧围绕起诉中的指控、示证来展开，检察官的履职不是主动的吗？不是在主导吗？”
这里面涉及的问题虽然性质不同，但都存在对刑事诉讼基本理论的误读，导致了不合理的结论。第一，检察官主导起诉问题。根据不告不理原则，起诉范围是由检察官决定的，即由检察官主导，此无异议。但一旦起诉，审理范围即告确定，法庭审理过程即由法官主导，这也是世界司法的通行规则之一，实无检察官主导审判程序的存在空间。第二，检察官证明责任问题。这更谈不上检察官主导问题。检察官一旦起诉，证明指控主张成立即为检察官的义务。如果检察官不能有效履行证明义务，将承担败诉后果。这一过程的主要方面并非权力行使过程，更谈不上主导法庭审判，而是义务履行过程。履行义务与主导行为性质是不兼容的。总体上，一旦起诉完成，审判程序开启，即由法官主导，检察官主导审判程序的观点是难以成立的。如果检察官认为审判程序不当，可通过事后监督，如抗诉方式解决。
四、能动而不越位：刑事诉讼中检察机关角色发挥的基线
检察机关的宪法定位是法律监督者，但这一定位是概括性的，在刑事诉讼的不同阶段，需要以更具体的细分性角色加以落实。
（一）能动的主导者：检察机关在审查起诉中的角色定位
在我国刑事诉讼呈流水作业的形态下，检察机关主导审查起诉是无疑义的。但这种主导作用在很长时间内受制于僵化的诉讼理念，没有得到充分发挥。“一个时期以来，社会上、司法机关内部往往把检察机关只看作是犯罪的追诉人。相当一部分检察人员往往也认同这样的标签，体现在个案办理上，就存在可捕可不捕的倾向于捕，可诉可不诉的倾向于诉，可宽可严的倾向于严，可轻可重的倾向于重。”结果就是“实践中有的检察官往往就案办案，认为事实证据没有问题，法律已经公布了，套得上就没有错误，就能够满足社会发展的需要，把自己仅仅等同于一个司法办案的‘工匠’”。如一段时间内，一些典型案件中的正当防卫得不到正确认定。这使得审查起诉程序看似为检察官所掌控，事实上则是消极“不作为”式地跟着整个刑事政策甚至司法氛围走，没有能体现出检察机关的主动和担当，没有能起到引领司法政策的作用。就检察机关所应追求的法律正确实施、履行检察官客观公正义务而言，一段时间内的审查起诉工作，并没有为检察机关所主导。审查起诉阶段检察官角色的调整，需要以“客观公正”的理念为核心，能行使法律所赋予的职责，根据案件本身的情况进行判断，通过办案引导社会价值取向，而非迁就现有的习惯做法，不应过多考虑“维稳”因素而“和稀泥”。
（二）能动的引导者：检察机关在侦查工作的角色定位
对于公安机关办理的案件，作为检控工作的最终承担者，检察机关在检警关系中应处于上位，以使侦查服务于指控的需要，这一点应无疑义。但由于检察官与警察组织隶属不同、机构组织目标不同，实践中经常出现侦查工作不能满足检控需要的现象，这也是“检警一体”论或检察机关主导侦查论兴起的现实基础。如前文所述，过度强化检察官对侦查工作的主导，甚至试图推动组织一体化，在我国不具有现实可行性。但为增强指控效能，实有必要采取措施强化检警联结，使侦查工作能更好满足指控需要。强化检警联结，应通过引导而非主导予以完成。根据我国刑事诉讼的实践情况，可主要从四个方面推进。
第一，强化执法证据标准的统一性，在特殊类型案件中注重个案引导，增强侦查取证的有效性。当前公安机关侦查终结的案件，很多达不到起诉的证据要求，居高不下的退查率即为明证。其中一个重要原因是侦查人员重在破案抓人，对起诉的证据要求把握不准确，导致取证不到位。补充侦查时，有些证据时过境迁，已难以取得；同时，事后退查也降低了司法效率。更有效的方法是公安、司法机关协商，总结经验，针对类案制定明确的证据收集指引。这种方法已为实务部门所采取，并取得了不小成效。但目前这种标准制定层次偏高，多由国家或省级公安司法机关联合发布。这虽有利于保持司法的统一性，但也存在应对地方司法特殊需求不力及反应不及时的问题。在不与上级文件冲突的条件下，应鼓励地方公安与司法机关合作，因地制宜地制定类案证据标准，指导侦查取证。对特殊类型的案件，如“零口供”案件，一些专业性强、证据数量大、取证难度大，或者新类型的案件，如互联网、金融案件，检察机关应强化提前介入，引导取证，使侦查工作能更好地满足检控需要。
第二，积极履行检察官“客观公正义务”，引导侦查人员公正执法。检察官与警察在有效打击犯罪方面，利益取向是一致的。但检察官制度创设的初始目的之一是控制警察权，防范警察国家的形成。这要求检察官在与警察合作，有效打击犯罪的同时，不能忘记自身的这一基本价值定位。在大陆法系检察理论中，检察官负有“客观公正义务”是主流观点；英美法系国家检察官身份上虽是代表国家一方的当事人，但仍应以客观公正为基本行事准则。我国检察官是法律监督者，这种超然地位要求检察官更应注重行事的“客观公正”。但在司法实践中，相当一部分检察官着眼于有效打击犯罪，对基于客观公正义务照顾被追诉者及监督侦查工作合法性，重视不足。这也是我国侦查程序中犯罪嫌疑人权利保障不尽如人意的重要原因。检察机关应进一步强化客观公正理念，积极主动地在个案中纠正侦查人员的不当行为，救济追诉者，引导侦查人员公正执法。
第三，强化数据分享，为及时有效监督提供可能。长期以来，检察官监督侦查活动的关键瓶颈，是难以适时、全面掌握侦查活动情况。犯罪嫌疑人事后提供侦查活动不规范的线索，也往往因时过境迁而难以查证。这变相鼓励了不规范的执法行为。适时、全面的数据分享，有利于检察机关动态掌握侦查活动的进展，对不规范的执法行为，可以及时介入和纠正。当前各地都在推进司法大数据建设，但在公检法数据分享方面仍面临不少问题。如一些地方的司法大数据平台建设的思路是，公安机关将数据放入平台，检察机关从平台上取出数据。数据放入的时间、内容仍由公安机关掌握，检察机关无法动态获取相关信息，这削弱了监督的有效性。除确需保密的内容外，建设可适时、主动获取数据内容的平台，应作为司法大数据工作的目标。如此，侦查监督才有可靠的抓手。
第四，强化辩护权的救济，拓展侦查监督的信息渠道。侦查程序中，辩方最有动力监督侦查行为的合法性，其也往往最了解侦查行为是否具有规范性。给予辩方顺畅反映问题的渠道，调动辩方反映问题的积极性，有助于破解当前侦查监督“等米下锅”和检察官自行筛查信息所带来的成本高收益低的局面。当前检察机关采取的重大案件侦查终结合法性审查措施，将合法性审查时间由审查起诉向前推移，虽是一种进步，但仍远远不够。一是时间仍偏晚，可能导致证据无法收集；二是范围偏窄。更有效的方法是由驻所检察官对侦查过程中的案件，实行动态多节点检查，通过询问犯罪嫌疑人，了解侦查活动中可能存在的不规范情形。如果案件量小，可以全部检查；如果案件量大，可以按比例抽查。这一方面可为嫌疑人提供及时反映问题的渠道，主动检查也可打消部分犯罪嫌疑不敢反映问题的心理顾虑；另一方面动态检查可对侦查人员形成威慑，防患于未然。
（三）能动的监督者：检察机关在审判工作中的角色定位
基于以审判为中心的限制及审判在程序流程上处于后位，检察官不应，实质上也无力主导审判程序。检察官在审判程序中只能是监督者，但这并非说检察官只能消极被动地履行职责。在职务犯罪侦查权转移之后，检察机关明显强化了对审判的监督工作。一些地方通过内部考核方式，要求下级检察机关强化抗诉工作。总体上，对控方不利的裁决及审判过程的监督，检察机关已经比较主动和严格。但如何将这种监督常态化，防止时松时紧，则是需要进一步考虑的。同时，检察官如何基于客观公正立场，对有利于被告人的事实和证据勇于承认，防止“起点错、跟着错、错到底”；对不利于被告人的裁决提出抗诉，防止偏离监督者的中立立场，应作为这一轮以“客观公正”为基调的检察改革重点解决的问题之一。
总之，检察机关在刑事诉讼中承担主导责任，从“主导”一词的基本含义看，该论断总体上是不成立的。但其包含的检察官能动行使职权的要求，有利于克服过去一段时间过度压抑检察权的错误做法，如通过制定指标、事后反复检查等方法控制不起诉率，对正当防止行为的过度追诉等。这有利于鼓励检察官充分履职，根据案件情况能动行使职权，使个案处理更符合公平正义的要求。但通过指标考核的行政化方式推动检察权能动化，如认罪认罚从宽案件适用率不低于70%，则可能使检察权走向过度能动的另一个极端。探索贴合检察权特性的管理方式，推动检察官能动而不盲动地行使职能，是当前改革应关注的问题。
来源：《法治现代化研究》
作者：秦宗文 南京大学法学院教授、博士生导师
THE END
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